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柏浪涛刑法案例81-100

  2018-07-05 15:07 来源:上律指南针

案例81

 

山西某地,老板乙请求官员甲办事,提出给好处,甲表示:自己不缺钱,而自己老家村里村民们一直想盖座庙,但没筹到资金。乙表示愿意出资为村民盖座庙。后庙盖成,庙门石碑上刻捐资者为乙,没有甲。但村民们都知道是甲为乡亲办了好事。后甲为乙办了事。甲是否构成受贿罪?乙是否构成行贿罪?

 

解析:受贿罪是指将自己的职务行为与他人的财物结成不正当对价关系,也即职务行为不能成为对方财物的对价,其中包括:官员收钱,然后将钱赠给第三人或捐给某希望小学;官员指示老板直接将钱交给第三人,让其拥有,或捐给某希望小学。因此,官员甲应构成受贿罪,至于有无留名不重要。应注意的是受贿罪的保护法益只有职务的不可收买性,不包括财物,这一点与贪污罪有所不同。

 

案例82

 

甲乙共谋非法占有毒贩丙的毒品。甲谎称向丙介绍毒品买卖,将丙骗到一个宾馆房间,对丙讲:“买主在隔壁房间,你们不想直接见面,买主要求先验货,你将货给我,我交给他验货,他验货完毕,收下货,将钱给我,我再给你。”丙答应,将毒品交给甲。甲拿到隔壁房间,交给乙。甲返回房间,趁丙不备,用绳索勒住丙脖子,勒死丙。甲乙将尸体装进大箱子,开车予以抛尸。问题:对甲乙如何处理?

 

解析有意见认为,甲乙构成抢劫罪,属于抢劫罪中的抢劫(故意)致人死亡,同时触犯故意杀人罪,想象竞合,择一重罪论处。当甲欺骗丙,让丙将毒品交给自己时,丙并没有处分毒品的占有权,丙只是将甲临时拿去验货,而且验货地点就在隔壁房间,虽然毒品在甲手里,并拿到隔壁房间,但毒品仍处于丙的实际控制范围内,丙没有失去对毒品的占有。直到甲用绳子勒死丙,毒品才转移为甲乙占有。因此,甲乙不构成诈骗罪,而是构成抢劫罪(致人死亡)。
 然而,甲乙构成诈骗罪和故意杀人罪的共同犯罪,数罪并罚。不可否认,当丙将毒品交给甲,让甲拿到隔壁房间时,毒品虽然在甲手里,但此时丙并没有失去对毒品的占有。然而,丙与甲达成的约定是:若买家验货后认可货物,则将毒品交付给买家,由买家占有并所有,并收取买家货款;若买家验货后不认可货物,则甲将毒品返还丙。这是一个附条件的处分财物占有权、所有权的约定。这个条件就是买家认可货物。由于“买家”乙一定会认可货物,会收下货物,这个附加条件一定会具备。因此,当乙认可货物并收下货物时,丙便处分了货物的占有权、所有权。这种情形类似于:乙冒充买家直接与丙交易,丙将毒品交给乙,乙验货后收下货物,然后用假币冒充货款交给丙;乙构成诈骗罪,当丙将货物交给乙,乙验货后收下货物后,丙便处分了财物,乙便占有了财物。

 

案例83

 

刘某为非法占有张某财产,捏造欠条,向法院提起民事诉讼。法官赵某受理该案,在审理过程中发现刘某伪造证据,准备处理刘某。刘某对赵某讲:“你不要揭发我,你就判张某败诉,等张某执行判决,支付了我钱款后,我分你一半。”赵某答应照办。问题:刘某和赵某构成哪些犯罪?

 

解析:1.刘某提起虚假诉讼的行为构成虚假诉讼罪(既遂),受理案件就是既遂时点。刘某的行为也构成诈骗罪,诈骗张某钱财,属于三角诈骗、诉讼诈骗,但构成诈骗罪未遂,因为赵某发觉有假。刘某同时触犯虚假诉讼罪与诈骗罪未遂,想象竞合,择一重罪论处。刘某不构成帮助伪造证据罪,因为刘某是当事人,不是帮助他人。

2.关于刘某与赵某共谋非法占有张某钱财的行为,刘某构成盗窃罪既遂,因为赵某没有受骗,刘某不可能构成诈骗罪,刘某通过平和手段,将张某占有的财物转移为自己占有,构成盗窃罪。赵某也构成盗窃罪,二人是盗窃罪的共同实行犯。赵某还构成民事枉法裁判罪,刘某构成民事枉法裁判罪的教唆犯。总结而言,刘某同时触犯盗窃罪(实行犯)和民事枉法裁判罪(教唆犯),想象竞合,择一重罪论处。赵某同时触犯盗窃罪(实行犯)和民事枉法裁判罪(实行犯),想象竞合,择一重罪论处。
3. 由于刘某与赵某共同非法占有张某钱财,所以二者对张某的钱财属于分赃性质,不属于行贿与受贿关系。
4.罪数。对刘某第一个阶段的想象竞合,择一重罪论处;对刘某第二个阶段的想象竞合,择一重罪论处;然后数罪并罚。

 

案例84

 

(友情提示,该案少儿不宜)赵某是广州某四星级酒店老板。在2012年扫黄行动中,赵某被当地警方抓获。经查,证据能够证明的事项是,赵某组织服务员向住店客人提供以下有偿服务: 
1)男服务员与男客人发生口交、肛交行为。
2)女服务员与男客人发生口交、肛交行为。
3)女服务员与女客人发生口交行为。

4)女服务员用手或乳房摩擦男客人生殖器。
赵某被控告构成组织卖淫罪。但赵某的辩护律师认为,自己的当事人只是组织色情按摩服务,不构成组织卖淫罪。主审法官曾为此请示上一级法院。问题:赵某的哪些行为构成组织卖淫罪?

 

解析:组织卖淫罪中的“卖淫”,是指以营利为目的,满足不特定对象的性欲的行为。在对象性别上,没有特定限定,可以是男对男,女对女。在行为方式上,要求发生性交行为或类似性交行为(如口交、肛交)。用手、乳房摩擦生殖器,属于色情按摩服务,但不属于本罪中的卖淫。基于以上分析,情形(1)(2)(3)属于组织卖淫,情形(4)不属于组织卖淫。

 

案例85

 

甲乙共谋轮奸杨某(女)。二人共同使用暴力,将杨某制服。由甲先实施奸淫,因自身原因未得逞。乙说:闪开,我来。乙奸淫得逞。问题:甲乙是否均构成强奸罪既遂?是否构成“轮奸”?是否属于“轮奸”未遂?

 

解析:1.甲乙构成强奸罪的共同正犯。根据部分实行全部责任原则,一个人既遂,那么另一个人对其既遂结果也要负责,也即另一人人也构成既遂。基于此,乙构成强奸罪既遂,那么甲也构成强奸罪既遂。也即二人构成强奸罪的共同犯罪,并且都既遂。
2.轮奸,是指强奸罪的共同正犯的情形。这里的共同正犯也即共同实行犯,需要包括奸淫(发生性交)这一实行行为。例如,甲乙共同强奸丙女,甲只负责使用暴力制服,乙只负责奸淫。二人构成强奸罪的共同正犯,并且都既遂,但是二人不属于轮奸。如果二人的共同犯意是都会实施奸淫这一步,则构成轮奸。例如,甲乙共同强奸丙女,甲乙的计划是共同使用暴力制服,共同奸淫,二人构成轮奸。本案中的甲乙便是如此计划,因此构成轮奸。
3.轮奸作为强奸罪的一种法定刑升格条件,一种法定加重处罚情节,是一种情节加重犯,其本身也有既遂与未遂问题。在甲乙构成轮奸的前提下,如果甲的奸淫行为得逞,乙的奸淫行为得逞,也即被害妇女遭受了两次奸淫,则甲乙的轮奸属于既遂。如果甲的奸淫行为得逞,乙的奸淫行为未能得逞,也即被害妇女只遭受一次奸淫,则甲乙的轮奸属于未遂,此时一方面适用针对轮奸的升格法定刑,另一方面适用未遂犯的规定可以从宽处罚。
 在此需要注意基本犯的犯罪形态与情节加重犯的犯罪形态,二者是相互独立的。也即基本犯既遂,并不意味加重犯必然既遂。本案中,甲乙构成强奸罪,并且都既遂,因为二人是共同犯罪。这是基本犯层面的认定。甲乙构成情节加重犯“轮奸”,由于只有一人奸淫得逞,故属于轮奸未遂。最后总结,甲乙一方面构成强奸罪既遂(适用相应的法定刑),另一方面构成轮奸未遂(适用相应的法定刑),属于想象竞合,择一重刑论处。

 

案例86

 

1)甲遭到赵某抢劫,在防卫时打死了赵某。甲潜逃到朋友乙家,告知实情。乙收留。后警方在乙家抓获了甲。甲被起诉,但法院判决甲构成正当防卫,作无罪处理。(2)丙带着朋友丁回家,发现妻子躺在血泊中,已经死亡。丙正准备报案,发现警察要来抓捕自己。原来戊杀了丙的妻子,并栽赃陷害丙,提前举报丙。丙带着丁逃亡。丁将丙藏在自己家里。后警方在丁家抓获了丙。丙被起诉,后法院查明真相,作无罪处理。问题:乙、丁是否构成窝藏罪?

 

解析:对窝藏罪的对象“犯罪的人”,不能从无罪推定的角度去理解,不能认为,只有法院最终判决有罪的人才是窝藏罪的对象,否则,大多数窝藏犯罪分子的行为都不构成窝藏罪。因此,这里的“犯罪的人”应当是足以使司法机关立案侦查追诉的人,也即包括未决犯和已决犯。
窝藏最终被判无罪的人是否构成窝藏罪,需要具体分析。

第一,窝藏罪的保护法益是正常的司法秩序与职能。原则,如果一个人必然会被司法机关列为侦查追诉的对象,那么这个人就是未决犯。一般人就不能窝藏这个未决犯,否则会妨害正常的司法秩序与职能。在第(1)种情形中,甲打死赵某,这种行为足以使司法机关立案侦查追诉。因此,乙窝藏甲,妨害了司法机关侦查追诉甲,构成窝藏罪。虽然甲最终无罪,但这也是经过立案侦查、起诉、审判之后的结论,要得出这个结论,就要求乙不能妨害这个司法过程。
 第二,虽然窝藏罪的保护法益是正常的司法秩序与职能,但是不能走极端,需要考虑到保障人权的一面。例如,在第(2)种情形中,丙没有制造任何法益侵害事实,没有实施任何犯罪行为,是被人诬告陷害而引起司法机关侦查追诉。这时候司法机关的侦查追诉在本源上就是错误的,此时对这种本源上错误的司法机关的侦查追诉过程就不能一味地保护。丁是目击者,知道丙确实无罪,窝藏丙,是为了保护丙不被诬告陷害,避免丙受到错误逮捕和起诉,主观上没有妨害正常正当的司法秩序的恶意。因此,对丁不能以窝藏罪论处。

 

案例87

 

甲女,17周岁,中学毕业。乙男,30周岁,甲的邻居。乙带甲到深圳打工。甲暂住乙的出租屋。甲没有找到工作,盘缠花完,向乙借了两千元。乙提出与甲发生性关系,可以免除债务。甲不同意。某日夜里,乙对甲说,如不同意,就将其赶出房屋。甲便准备收拾行李离开。乙又骗说,深圳夜里杀人、强奸的案件很多,一个女孩子很危险。甲很害怕,便被迫答应了乙的要求。问题:乙是否构成胁迫型强奸罪?

 

解析:有意见认为,乙构成强奸罪,因为乙威胁将甲赶出家门,又欺骗外面很危险,在精神上对甲形成恐惧心理,形成强制力。甲属于忍辱就奸。
 但是,甲借住在乙家中,乙有权不让甲继续住下去。强奸罪中的胁迫是指以恶害相通告,使妇女产生恐惧心理,这种恐惧心理足以使妇女不敢反抗。案件事实表明,当乙以赶出门相胁迫,甲决定离开,并没有被这种恶害所威慑住。这表明,甲作为17周岁的人,具有独立的判断能力。之后,乙又骗称深圳夜里很危险。这种说法不能评价为胁迫,因为胁迫是指以恶害相通告,你若不答应,我就对你施加恶害。乙欺骗说外面很危险,并不符合胁迫的行为模型。因此,乙不构成强奸罪。这表明,并非一切违背妇女意愿的行为都构成强奸罪。

 

案例88

 

甲来到某个自行车行买自行车。老板乙接待介绍,甲挑中一款自行车,与乙谈好价格3000元,要发票。此时,老板娘丙从外面回到店里。乙便将甲介绍给丙,对丙说:“你给这位客人开票,3000元,就那辆自行车”,说完乙便去一旁忙别的事。丙误以为乙已经收了货款,自己只负责开发票,便带领甲到里间开票。开完发票,丙便忙其他事情了。由于丙以为乙已经收了款,而乙以为丙会收款,故二人均未向甲收款。甲察觉到夫妻间的不默契,于是大摇大摆推走了自行车。问题:甲构成何罪?盗窃罪?诈骗罪?

 

解析:盗窃罪与诈骗罪的关键区分在于,是否存在诈骗罪的第三步,也即被害人基于认识错误而处分财物。甲存在欺骗行为。第一,欺骗方式。丙误以为乙已经收了款,便没有向甲索要货款。丙的这种认识错误是自己产生的。但甲维持利用了丙已有的认识错误。维持利用对方已有的认识错误也是一种欺骗方式。第二,欺骗类型。甲属于不作为的欺骗。作为买家,有告知卖家自己尚未付款的义务,因为支付货款是买家的基本义务。作为卖家,有告知自己产品有质量瑕疵的义务,因为提供合格产品是卖家的基本义务。但是注意,作为买家,没有告知卖家“东西卖便宜了”的义务。例如,乙摆摊卖文物,标价1万,甲自知价值10万,没有告知乙,以1万元买到手。甲不构成不作为欺骗。
案中,当甲觉察到丙以为自己付了款,此时便产生了非法占有目的,但此时自行车尚在丙的占有之下,甲尚未占有。如果甲已经占有,则涉及侵占罪的问题。甲通过不作为方式,维持利用了丙已有的认识错误,导致丙基于认识错误而处分了财物。所谓处分财物,就是让甲将自行车推走了,或默许甲将自行车推走。在此注意,被害人的处分行为包括两种情形,一是被害人积极的举动,例如被害人亲自将财物交付到行为人手中;二是被害人消极的静止,例如被害人许可行为人将财物拿走。这两种情形没有本质区别。本案中,被害人丙的处分行为就是许可甲将财物拿走。综上,甲构成诈骗罪。

 

案例89

 

张某在自己家里非法生产着色类食品添加剂“柠檬黄”,然后销售给制作馒头的王某,销售金额共计5万元。王某在制作馒头时,添加“柠檬黄”,然后销售这种馒头。顾客误以为这种黄灿灿的馒头是馒头的自然颜色,喜欢购买。王某销售金额共计5万元。经鉴定,食用这种馒头不足以造成严重食物中毒。但食品管理机关禁止在馒头中添加“柠檬黄”。另外,生产“柠檬黄”不需要行政法特别许可,但需要一般的生产经营许可证。问题:对张某、王某该如何处理?

 

解析:

1.生产、销售有毒有害食品罪要求向食品中添加有毒、有害的非食品原料,如三聚氰胺。而“柠檬黄”属于食品添加剂,所以王某不构成生产、销售有毒有害食品罪。
2.生产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯,要求足以造成严重食物中毒。而案件事实是,食用这种馒头不足以造成严重食物中毒,因此王某也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
3.食品管理机关禁止在馒头中添加“柠檬黄”,而王某仍然添加,属于生产、销售伪劣产品,销售金额达到5万元,构成生产、销售伪劣产品罪既遂。
4. 由于生产“柠檬黄”不需要行政法特别许可,因此,张某在自己家里非法生产“柠檬黄”不构成非法经营罪。案件事实没有指出张某生产的“柠檬黄”是否属于伪劣产品,因此,张某不构成生产、销售伪劣产品罪。

 

案例90

 

王某是艾滋病患者,为了报复社会,用针管抽了自己的血液后,来到某广场,向过往行人扎针,共计有五人被扎中。事后经检查,这五人没有被传染艾滋病。问题:王某构成投放危险物质罪?以危险方法危害公共安全罪?故意伤害罪?故意杀人罪?

 

解析:
1.危害公共安全犯罪中的“危害公共安全”要求制造的危险具有危及多数人的可能性。而用针管扎人,一次只能扎中一个人,不可能具有危及多数人的可能性。这种行为不构成危害公共安全犯罪。因此,王某不构成投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。在此注意,王某的行为是针对不特定人,但这种不特定是王某自己主观预设的犯罪对象不特定。这只是主观故意中的不确定故意。而危害公共安全要求客观手段具有危及多数人的可能性。对此二者应当注意区分。
2.由于艾滋病毒会对人的身体健康造成严重损害,因此蓄意给他人传染艾滋病的行为,属于故意伤害行为。王某构成故意伤害罪未遂。同时,王某的行为扰乱了社会秩序,构成寻衅滋事罪。这两罪想象竞合,择一重罪论处,最终以故意伤害罪未遂论处。王某构成五个故意伤害未遂,属于同种数罪,应数罪并罚。注意,在此不能只作一罪处理。

 

案例91

 

甲向前方十米远的乙开枪,子弹打偏,打死了附近的丙,甲没有预料到会打死丙,但有预见的可能性。事后查明,丙当时正要开枪打死乙,如果甲未能打死丙,丙就会打死乙,而甲对此事先并不知情。问题:甲构成故意杀人罪既遂?未遂?正当防卫?依据打击错误与偶然防卫的学说该如何分析?

 

解析

1.甲构成打击错误,根据法定符合说,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成故意杀人罪既遂,想象竞合,择一重罪论处,甲构成故意杀人罪既遂。根据具体符合说,甲对乙构成故意杀人罪未遂,对丙构成过失致人死亡罪,想象竞合,择一重罪论处,甲构成故意杀人罪未遂。
2.甲过失致丙死亡的行为属于偶然防卫,也即客观上制止了丙的不法侵害,但主观上没有意识到这一点。对此,观点一(结果无价值论):甲制造了好结果,意味着甲的行为是好行为,甲不构成过失致人死亡罪,而构成正当防卫。观点二(行为无价值论):甲制造了好结果,所以不构成过失致人死亡罪,但甲的行为还是坏行为,所以甲不构成正当防卫。
3.具体符合说与行为无价值论相结合,最终便会认为,甲对乙构成故意杀人罪未遂,甲对丙不构成过失致人死亡罪,最终甲构成故意杀人罪未遂。
4.法定符合说与结果无价值论无法结合,因为二者在看待甲导致丙的死亡问题上,存在矛盾,在看待甲的最终定罪问题上也存在矛盾。

 

案例92

 

李某邀请王某到餐馆吃饭喝酒,向王某劝酒,王某喝醉了,李某将王某送到王某的大学寝室,抱到床上,然后回自己寝室。半夜时分,王某的室友赵某发现王某呼吸有点急促,表情痛苦,身体有异样,便找李某,对其讲:“你请王某喝的酒,他现在身体有问题,你应该送他到医院。”李某未理睬。赵某见状,回到寝室也不管王某,并很快睡着了。第二天早上,赵某醒来发现王某已经去世。经鉴定,王某由于饮酒导致心脏病发作死亡。事后查明,案发当天,王某的寝室只住着王某与赵某;并查明,李某邀请王某喝酒时,王某向其告知了自己患有心脏病。问题:李某、赵某有无救助义务?是否构成不作为犯罪?

 

解析:
1.形式上看,李某请王某喝酒的行为为王某的身体创设了危险,属于先行行为,产生了作为义务。但是,李某邀请王某喝酒,属于生活行为,该生活行为一般不会给人制造危险。王某之所以产生危险,是由于其身体患有心脏病。而王某是自己身体的管理者,在自己身体不宜喝酒的情况下,仍然喝酒。而且,李某只是劝酒,没有采取威胁等手段强迫其喝酒。王某是在意志自由的情况下喝的酒,属于被害人自陷风险。此时,李某没有作为义务。  
2.赵某与王某同居一室,共同生活,基于特定领域产生作为义务,也即第一,该寝室是赵某管理的领域,第二,在该领域内,赵某对王某的危险具有排他的支配作用,也即当时只有赵某能救王某。赵某的行为属于不作为,但是从等价性的程度来看,没有达到故意杀人罪的程度,只是达到遗弃罪的程度,构成遗弃罪。在此注意,遗弃罪的行为主体不要求是家庭成员,只要有救助义务,就可以构成该罪。

 

案例93

 

李某向从事苗圃生意的周某谎称,自己与交通局的领导已经协商好,可以处理某公路两侧的香樟树,可以卖给周某。周某不知情而相信,向李某支付了三万元。李某让周某挖走了10棵香樟树。问题:李某构成盗窃罪?盗伐林木罪?诈骗罪?

 

解析:
1.李某对交通局的财产构成盗窃罪的间接正犯,利用不知情者。
2.李某对交通局的树木构成盗伐林木罪的间接正犯。公共道路的林木属于盗伐林木罪的保护对象。成立该罪要求数量较大,司法解释规定是2立方米。一般情况下,盗窃罪与盗伐林木罪是法条竞合关系,适用特殊法优于一般法的原则,对李某以盗伐林木罪论处。
3.李某对周某是否构成诈骗罪,存在两种意见,主流意见认为构成诈骗罪,因为周某花费三万元(市场正常价)却买到有权利瑕疵的财物,交易目的失败,存在财产损失。
4.罪数。李某的一个行为(将交通局财物处分给周某)同时触犯盗伐林木罪与诈骗罪,想象竞合,择一重罪论处。

 

案例94

 

某公司要求职员在公司内部网络系统填写一个银行卡号,可以填写自己的卡号,也可以填写亲人的卡号。公司会每月向该卡号打钱,作为发放工资的方式。公司职员黄某侵入该网络系统,将职员田某栏目下的卡号篡改为自己的银行卡号。公司会计为田某发放工资时,以为该卡号是田某的真实卡号,将钱款打入该银行卡号。后田某发现自己银行卡未收到工资,询问公司会计,公司会计称钱已经打了。田某进入系统检查时,发现银行卡号不是自己的卡号,便报案。问题:谁是被害人?黄某构成盗窃罪?诈骗罪?行为对象是什么?

 

解析:
1.公司让职员填写一个银行卡号,该卡号不必是职员自己的。公司没有义务审核该卡号是不是职员的真实卡号。公司只要向该卡号打了钱,就表明公司向职员履行了付款义务。因此,公司不是被害人。
2.职员田某遭受了财产损失,应收到工资,却没收到,因此田某是被害人。
3.田某遭受财产损失,这里的财产不是田某已经现实占有的工资款项,因为公司会计直接将工资款项打入黄某卡号,田某自始至终没有占有该工资款项。这里的财产是田某的应收款项,也即田某对公司的债权,这是一项财产性利益。也即,田某在财产性利益上遭受了损失。
4.虽然黄某欺骗了公司会计,但由于公司不是被害人,所以黄某对公司会计不构成诈骗罪。
5. 田某是被害人,丧失了对公司的债权。一般情况下,债权可以转让或让与,让与的主要法律后果为债权转移,新的债权人取得原债权人的地位。例如,田某可以基于自己的意愿将针对公司的债权转移给黄某,黄某取得针对公司的债权,公司须向黄某支付钱款。而本案中,黄某偷换了田某的卡号,意味着窃得田某的债权人地位,法律后果是将田某针对公司的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比,这种债权转让的特点是违反了田某的意愿。而盗窃行为的特点是违反权利人的意愿,将权利人占有的财物或享有的财产性利益转移为自己占有或享有。因此,黄某违反权利人田某的意愿,通过盗窃手段,将田某享有的财产性利益转移为自己享有,构成盗窃罪,盗窃的对象是财产性利益。
6.本案与偷换二维码案性质相似。关于偷换二维码案,我曾经的观点是诈骗罪,被害人是付账的顾客。但后来自己体验了一把扫描二维码支付(在国外两年落伍了,没用过二维码支付),发现,一般而言,顾客只要付款到商家指定的二维码账户,就算履行了付款义务,那么顾客就不是被害人,而商家是被害人,偷换者构成盗窃罪,盗窃对象是商家的债权或财产性利益对该问题感兴趣的同学可以参见:柏浪涛:《论诈骗罪中的“处分意识”》,载《东方法学》2017年第2期。

 

案例95

 

徐某与张某赌博,张某赢取徐某5万元。徐某认为张某赌博使诈,怀恨在心。后徐某纠集钟某将张某劫持到一座山上,逼迫其退还赢取的5万元。张某不答应。徐某与钟某殴打张某,并向张某妻子吴某打电话,让其给徐某账户汇5万元,否则等着收尸。吴某答应照办。问题:徐某构成:非法拘禁罪?绑架罪?抢劫罪?

 

解析:
1.有观点认为,对本案应适用刑法第238条第3款“为索取债务非法扣押他人,定非法拘禁罪”,以及相应司法解释“为索取赌债而非法扣押他人,定非法拘禁罪”,认为徐某构成非法拘禁罪。这是错误的。本案中,徐某索取的不是赌债,而是赌输的钱。(审题要仔细,这是司考常见陷阱)
2.徐某第一阶段的劫持行为构成抢劫罪。第一,徐某具有非法占有他人财物的目的。张某对赢取徐某的钱财已经平稳占有,受刑法保护。徐某强行索回,既不属于正当防卫,也不属于自救行为。第二,徐某的手段是非法拘禁,足以压制张某反抗,属于拘禁型抢劫。
3.徐某第二阶段的劫持行为构成绑架罪。徐某在劫持张某的状态下,产生了向第三人吴某勒索财物的目的,并且向吴某勒索财物,符合绑架罪的构成要件。注意,在此不是索取债务(赌债),所以不能定非法拘禁罪。
4.罪数问题。徐某的两个行为分别构成抢劫罪和绑架罪,应数罪并罚。注意,相关司法解释规定:先绑架,后抢劫,择一重罪论处。该规定其实不妥当,按理对于独立的两个犯罪行为应数罪并罚。该规定只能被视为特殊规定。本案是先抢劫,后绑架,故不适用该司法解释。

 

案例96

 

张某欲承揽某项市政工程项目,由于自己没有具备施工资质的公司,便挂靠在甲公司名下,以该公司承揽该项目。为了承揽该项目,张某以甲公司的名义向建设局局长王某行贿50万,王某答应将市政项目交给甲公司。问,在这种挂靠的清醒中,甲公司是否构成单位行贿罪?

 

解析:甲公司要构成单位行贿罪,需要具备两点:1.单位的整体意志,如按照单位决策机制决定实施犯罪;2.为单位谋取非法利益。甲公司不符合这两点,所以不构成单位行贿罪。在这个案件事实中能够提取出张某个人实施行贿的犯罪事实,因此张某个人构成行贿罪。

 

案例97

 

一名乞丐甲进入李某家院子乞讨,由于长时间没有吃饭,饥饿昏倒。李某见此情景,并未施救。5小时候,邻居王某来李某家,发现甲,将其送往医院,由于耽误救治太久,导致重伤后果。问:李某有无救助义务?

 

解析:虽然甲是不速之客,但其并不是来李某家侵害李某的犯罪人。李某家是李某的特定领域,并且李某对甲的危险具有排他的支配作用,即只有李某能够救助。因此,李某有救助义务。

 

案例98

 

张某邀请朋友王某、李某来家里做客,并介绍二人认识。王某发现李某很有钱,便对李某实施抢劫。李某请求张某救助,张某不予救助,王某抢劫既遂。问:张某有无救助义务?

 

解析:张某家是张某的特定领域,并且张某对李某的危险具有排他的支配作用,即只有张某能够救助。因此张某有救助义务,在本案中张某构成不作为的帮助犯。

 

案例99

 

甲是驾校学员,乙是教练。甲驾车,乙坐在车上指导。行驶中,由于乙指示有误,甲的操作酿成车祸,车祸导致乙死亡。问:对甲如何处理?

 

解析:首先,危险的实行者是甲。其次,甲作为学员,对如何操作具有危险性或不具有危险性,没有明确认识,也没有控制能力。甲是听从乙的指挥而操作。因此,甲对乙的死亡不用负刑事责任,不构成过失致人死亡罪。

 

案例100

 

甲是乙家的保姆,照顾乙家两岁的孩子丙。甲给丙吃花生米时,花生卡主喉咙。甲赶紧叫来120急救医生,医生询问是什么原因引起的症状,甲谎称可能是孩子有哮喘,隐瞒花生卡喉咙的事实,导致医生无法针对性地采取急救措施,贻误救治,导致颅脑缺氧,虽抢救过来,但留下了重伤后遗症。甲是否构成不作为犯罪?

 

解析:第一,甲基于保姆身份,具有救助义务。第二,甲虽然部分履行了救助义务,也即叫来医生,但是甲故意隐瞒关键问题,属于不作为。第三,甲对于不作为而导致重伤后遗症的结果存在间接故意,构成不作为的间接故意伤害。

 

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